加強知識產(chǎn)權(quán)保護 專利法應該怎么改？
國務院總理李克強前不久在博鰲亞洲論壇2019年年會上重申“加強知識產(chǎn)權(quán)保護是中國政府的一貫立場”，他專門提到專利修法，表示“將引入加倍懲罰的賠償機制、大幅提高法定賠償額，目的就是要讓嚴重侵權(quán)假冒者承擔付不起的代價”。
近年來，中國高層不斷釋放類似信號，問題的關鍵在于，保護創(chuàng)新的理念如何在修法中體現(xiàn)?
李克強提到的《專利法》第四次修改目前進入到了實質(zhì)階段，草案于2018年12月23日提請十三屆全國人大常委會第七次會議審議并向社會征求意見后，待立法機關第二次審議。
財新先前報道，《專利法》修正草案體現(xiàn)了強化保護專利權(quán)的意味，但個別新增條款引起較多爭議，專利主管部門試圖攬權(quán)遭外界批評，導致循環(huán)訴訟的程序障礙沒能得到修正，修法還不盡如人意(詳見財新周刊：“特別報道|《專利法》四修”)。
“從保護創(chuàng)新的角度，到底應該在法律上怎么體現(xiàn)中央精神?修法是正本清源的契機，應該認真研究到底有哪些內(nèi)容阻礙了我國的創(chuàng)新。
”民間研究機構(gòu)北京務實知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展中心近日組織了一場研討會，與會的國家知識產(chǎn)權(quán)局退休官員、最高法院資深法官、學者、律師及企業(yè)代表等結(jié)合從業(yè)經(jīng)歷談立法建議。
循環(huán)訴訟如何解決
“19年來，除了多次的、長期的和反復的無效程序外，我的專利還遇到諸如權(quán)屬糾紛、在先權(quán)以及合法來源等諸多訴訟，使我為專利維權(quán)花費了無數(shù)的時間、精力、健康，可謂焦頭爛額?！?/span>
今年60歲的北京市人大代表、北京英特萊技術(shù)公司董事長劉學鋒在研討會上講述了自己的遭遇。
2000年4月28日，劉學鋒將他和團隊用六年時間研究的技術(shù)申請了名為《防火隔熱卷簾耐用火纖維復合卷簾及其運用》的專利。
用劉學鋒的話說，這項應用于建筑防火領域的發(fā)明堪稱世界防火卷簾產(chǎn)品的技術(shù)革新，目前被國內(nèi)幾乎大部分建筑所使用。
2002年2月12日，該專利獲得國家知識產(chǎn)權(quán)局授權(quán)，但有商業(yè)意味的專利訴訟接踵而來。
自2000年4月28日申請這項專利以來，劉學鋒經(jīng)歷了8次無效宣告申請以及專利復審、行政一審、行政二審和行政申訴共計15個訴訟程序，雖然拿到了勝訴判決，但專利權(quán)有效期只剩下一年時間，權(quán)利本身還沒有穩(wěn)定下來，他感到“心力交瘁”。
劉學鋒的遭遇和制度設計不無關系?，F(xiàn)行《專利法》規(guī)定，一項專利權(quán)自其公告授予之日起，任何單位或者個人可以向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會(下稱復審委)申請宣告該專利無效，對復審委決定不服的，可以向法院起訴。
但復審委是行政機關，依照行政訴訟的基本原則，法院只能審查其所作決定的合法性，無法裁決涉案專利權(quán)有效與否。
若當事人認為復審委的決定錯誤，則只能判決指令其重新作出決定，而對于新的決定，當事人仍可起訴，法院認為復審委的決定錯誤，也只能指令其重新作出決定……如此循環(huán)反復，訴訟難以終局。
“如果我不是一個企業(yè)家，不是一位任職這么多年的人大代表，而是一個普通技術(shù)人員，這19年怎么堅持
如果當初知道有今天這樣的結(jié)果，25年前我還會選擇發(fā)明創(chuàng)造嗎?”劉學鋒期盼立法能抑制惡意的無效請求，簡化專利無效程序，使發(fā)明者把更多精力用在發(fā)明創(chuàng)造而不是繁雜的無效程序中。
“我當法官時一場訴訟的代理人和專利權(quán)人都六七十歲了還沒有打完?！弊罡叻ㄔ褐R產(chǎn)權(quán)庭原庭長蔣志培對循環(huán)訴訟問題也深有感觸。
他認為，法律應賦予法院認定專利權(quán)效力的權(quán)力，這是當前解決循環(huán)訴訟問題最簡便的方法。
以最高法院副院長、知識產(chǎn)權(quán)法庭庭長羅東川為代表的人士認為，面對《專利法》修改的契機，改革步子應該再邁大一點，直接將專利無效訴訟改為民事訴訟，明確復審委在專利無效訴訟中不再作為被告，可以作為第三人。
具體而言，首先對《專利法》第46條第2款作出修改，將其修改為：“對復審委宣告專利無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自通知之日起三個月內(nèi)向法院起訴，并將無效宣告請求程序的對方當事人列為被告，復審委可以列為第三人?！?/span>
其次，明確復審委在必要時或者根據(jù)法院要求可以出庭就特定問題發(fā)表意見。
建議在《專利法》第46條中增加一款，即“法院審理前款案件，必要時可以通知復審委庭就特定問題發(fā)表意見?！?/span>
雖然復審委在專利無效行政訴訟中不再作為被告參加訴訟，但其在必要時可以出庭發(fā)表意見。
同時，當法院要求復審委出庭就特定問題發(fā)表意見時，其有出庭的義務。
再次，明確賦予法院司法變更權(quán)或規(guī)定復審委必須按照法院判決的實質(zhì)要求重新作出決定，建議在《專利法》修改中對此作出明確規(guī)定。
84歲的國家知識產(chǎn)權(quán)局原局長高盧麟，以及資深學者李明德都贊同羅東川的主張。高盧麟表示，1985年制定《專利法》時，由行政力量來解決專利糾紛主要考慮當時的法院沒有這方面的人才，但隨著中國市場經(jīng)濟的改革逐漸深入，應該深入加強的法治，糾紛由法院而不是行政機關處理。
“現(xiàn)在我感到不完全是這個情況，有的人越來越喜歡用行政的辦法處理專利糾紛，既包括無效和侵權(quán)之間的關系，也包括下面處理專利糾紛?！?/span>
“羅東川的提法我很同意，現(xiàn)在討論的是兩個問題，一個是無效程序之間來回扯，一個是知識產(chǎn)權(quán)局本身要不要加強對侵權(quán)行為的查處。
修法一定要牢牢的往法治方面走，只有這樣任何時候我們才能立于不敗之地，千萬不要為了臨時需要搞了很多行政上的承諾，最后又做不到，做到了人家又說你沒有搞改革，因為你還是原來那一套，兩面都不是人?！备弑R麟說。
李明德則認為，近兩年來知識產(chǎn)權(quán)法院體系的建立實際上為解決專利訴訟問題帶來思路。
“最理想的狀態(tài)就是復審委對無效宣告這個事別管了，再這樣管下去造成循環(huán)訴訟，對專利保護不利。
如果最理性的狀態(tài)實現(xiàn)不了，那在這次修法中比較現(xiàn)實的是讓復審委變成準司法機構(gòu)，它做出的決定相當于民事決定，如果還說行政決定，這個事情就很難解決了?！?/span>
怎樣保護創(chuàng)新藥
2017年10月8日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《關于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》(下稱《意見》)，其中明確要求開展藥品專利期限補償制度試點，選擇部分新藥開展試點，對因臨床試驗和審評審批延誤上市的時間，給予適當專利期限補償。
在政策已有試點的情況下，2018年12月提交立法機關初次審議的《專利法》修正草案寫明了藥品專利期限補償制度，受到醫(yī)藥界關注。
草案第42條特別針對創(chuàng)新藥增設了發(fā)明專利保護期延長的例外性規(guī)定：為補償創(chuàng)新藥品上市審評審批時間，對在中國境內(nèi)與境外同步申請上市的創(chuàng)新藥品發(fā)明專利，國務院可以決定延長專利權(quán)期限，延長期限不超過5年，創(chuàng)新藥上市后總有效專利權(quán)期限不超過14年。
北京務實知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展中心程永順認為，草案新增關于延長藥品專利權(quán)保護期的規(guī)定，既是符合藥品專利保護的實踐要求，也是與多數(shù)國家藥品專利保護的規(guī)定一致的，將對中國創(chuàng)新藥的研發(fā)活動的開展起到支持和鼓勵作用。
但是，草案規(guī)定的能夠享受專利保護期延長的藥品專利僅限于“在中國境內(nèi)和境外同步申請上市的創(chuàng)新藥品發(fā)明專利”，則過于片面。
程永順曾任北京市高級法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長，退休后從事知識產(chǎn)權(quán)研究。他分析，根據(jù)前述規(guī)定，僅在中國境內(nèi)申請上市的創(chuàng)新藥品發(fā)明專利無法享受專利保護期延長，這將極大挫傷國內(nèi)創(chuàng)新藥生產(chǎn)商的創(chuàng)新積極性，并不利于鼓勵國內(nèi)創(chuàng)新藥企積極推動創(chuàng)新藥在國內(nèi)的申請上市，最終將損害廣大患者的利益。
鑒于此，程永順建議將該條款調(diào)整為，“為補償創(chuàng)新藥品上市的審評審批時間，對在中國境內(nèi)首先申請上市，或在中國境內(nèi)和境外同步申請上市的創(chuàng)新藥品發(fā)明專利，國務院可以決定延長專利權(quán)期限，延長期限不超過5年，創(chuàng)新藥上市后總有效專利權(quán)期限不超過14年?！?/span>
程永順解釋稱，該規(guī)定將確保在境內(nèi)首先申請上市的創(chuàng)新藥能夠有權(quán)利獲得專利保護期延長。
國家知識產(chǎn)權(quán)局醫(yī)藥化學審查部原部長張清奎贊同上述觀點?！耙欢ㄒ由显趪鴥?nèi)首次上市以及國外創(chuàng)新在國內(nèi)同步上市，為什么鼓勵這個，有些藥中國用不上，國外的藥來的比較晚，鼓勵他早點來?！彼f。
程永順和張清奎還共同呼吁在立法中明確藥品專利鏈接制度。程永順介紹，藥品專利保護涉及四個方面的內(nèi)容：Bolar例外、藥品專利保護期補償、藥品專利鏈接及藥品數(shù)據(jù)保護。
Bolar例外，是指對藥品專利到期前他人未經(jīng)專利權(quán)人的同意而進口、制造、使用專利藥品進行試驗，以獲取藥品管理部門所要求的數(shù)據(jù)等信息的行為視為不侵犯專利權(quán)的例外規(guī)定，其已經(jīng)于2008年納入現(xiàn)行《專利法》。
藥品數(shù)據(jù)保護已經(jīng)在《藥品注冊管理辦法》中作了規(guī)定，此次《專利法》修改草案增加了關于藥品專利保護期延長的規(guī)定，但關于藥品專利鏈接的規(guī)定依舊缺失。
在程永順、張清奎等業(yè)內(nèi)人士看來，在此修法中確立藥品專利鏈接制度既有必要性也有可行性。
程永順分析，肇始于美國的藥品專利鏈接制度，從其在美國實施30多年的實踐效果來看，不僅促進了原研藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，更極大地促進了仿制藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
目前，仿制藥企業(yè)在醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)中占據(jù)主導，在《專利法》中引進藥品專利鏈接制度的相關內(nèi)容，完善相關制度構(gòu)建，有助于提高包括仿制藥和原研藥企業(yè)的創(chuàng)新能力，進而促進藥品專利的保護和藥品產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
就可預期的實施效果而言，引進藥品專利鏈接制度的相關內(nèi)容，有助于降低藥品行政管理部門成為侵權(quán)被告的風險，有助于減少藥品審批上市后的訴訟案件數(shù)量，降低案件的影響和企業(yè)的損失，有助于通過無效程序統(tǒng)一藥品專利案件的相關標準。
程永順認為，實現(xiàn)藥品可及性需要同時考慮促進新藥研發(fā)和降低藥品價格兩方面因素。
中國《專利法》對藥品專利的保護也經(jīng)歷了從無到有，從弱到強的過程;而自2006年以來，從國家層面也出臺了一系列旨在鼓勵藥品創(chuàng)新、促進醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策措施。
2017年的《意見》明確提出，為保護專利權(quán)人合法權(quán)益，降低仿制藥專利侵權(quán)風險，鼓勵仿制藥發(fā)展，探索建立藥品審評審批與藥品專利鏈接制度。
具體而言，藥品注冊申請人提交注冊申請時，應說明涉及的相關專利及其權(quán)屬狀態(tài)，并在規(guī)定期限內(nèi)告知相關藥品專利權(quán)人。
專利權(quán)存在糾紛的，當事人可以向法院起訴，期間不停止藥品技術(shù)審評。
對通過技術(shù)審評的藥品，食品藥品監(jiān)管部門根據(jù)法院生效判決、裁定或調(diào)解書作出是否批準上市的決定;超過一定期限未取得生效判決、裁定或調(diào)解書的，食品藥品監(jiān)管部門可批準上市。
程永順透露，基于《意見》的規(guī)定，目前國家藥監(jiān)局正在推進的《藥品管理法》修改明確將引入藥品專利鏈接制度的相關內(nèi)容。
鑒于藥品專利鏈接制度涉及藥監(jiān)行政管理部門和專利行政管理部門職能上的銜接和協(xié)調(diào)，從立法和執(zhí)法統(tǒng)一性角度而言，有必要在《專利法》中同步引入藥品專利鏈接制度的相關內(nèi)容，為未來兩個部門的寫作提供制度基礎。
具體做法是，建議在《專利法》修正草案第11條中增加“擬制侵權(quán)”的規(guī)定，即：仿制藥申請人向藥品監(jiān)督管理機構(gòu)提交藥品注冊申請的，若藥品申請中包含有效的藥品專利或者藥品方法專利中所涉及藥品，視為侵犯專利權(quán)。
同時，在侵權(quán)責任中明確，一旦認定擬制侵權(quán)成立，侵權(quán)人應當撤回藥品注冊申請;侵權(quán)人不撤回申請的，依據(jù)藥品管理法規(guī)定處理。
“我們自身發(fā)展要加強保護，過去我們的醫(yī)藥創(chuàng)新在全球一直是第三梯隊，現(xiàn)在我們已經(jīng)進入第二梯隊了，跟日本和德國差不多了，這個行業(yè)要想實干，借著《專利法》修改一定要把好的制度放進去，否則就錯失良機了，下一次幾年之后就不好說了?！睆埱蹇谘杏憰媳硎尽?/span>
外觀設計應實質(zhì)審查
在發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設計三種專利中，外觀設計和實用新型專利不需經(jīng)過實質(zhì)審查，申請者按要求填寫申請表就能獲得。
這一做法本是為節(jié)約社會公共資源，但實踐中不少人以外觀設計或?qū)嵱眯滦蛯＠麃硖兹≠M用資助和獎勵政策，導致沒有任何創(chuàng)新內(nèi)容的“垃圾專利”泛濫。
國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會外觀設計處原處長趙嘉祥直言，中國現(xiàn)有的外觀設計專利水分太大，對外觀設計應該逐步過渡到實質(zhì)審查。
“中國很多汽車企業(yè)直接就仿冒人家的產(chǎn)品，我看到這樣的案子覺得很丟臉，我們搞了這么多年還是在那兒仿。”
并非所有外觀設計專利能得到商業(yè)化應用。華為公司知識產(chǎn)權(quán)部北京分部部長閆新表示，若立法規(guī)定外觀設計專利全部做實質(zhì)審查，則可能將很多審查的資源浪費在根本不會商業(yè)化的外觀設計上。
對此趙嘉祥表示，可以規(guī)定外觀設計專利應申請人的請求進行實質(zhì)審查。
就外觀設計專利而言，《專利法》修正草案將其保護期限由原來的10年延長為15年，旨在符合新加入的《工業(yè)品外觀設計國際注冊海牙協(xié)定》 的相關要求。
但包括程永順在內(nèi)的學者認為，僅延長外觀設計專利的保護期限并不能解決中國外觀設計保護的問題，也無法實現(xiàn)加強外觀設計保護的目的。
程永順研究發(fā)現(xiàn)，有數(shù)據(jù)顯示，中國外觀設計專利的平均壽命為三到五年，絕大多數(shù)外觀設計專利因為專利權(quán)人沒有繼續(xù)繳費維持而失效，能夠存續(xù)滿10年的外觀設計專利寥寥無幾。
因此，盡管《專利法》修正草案將外觀設計的保護期延長至15年，就目前的情況而言，對加強外觀設計專利保護的作用可能并不顯著。
中國已經(jīng)成為“專利申請大國”，連續(xù)10多年成為世界上專利申請數(shù)量最多的國家，其中，外觀設計專利的申請量和授權(quán)量也逐年攀升。
程永順認為，專利申請數(shù)量的增加，意味著外觀設計創(chuàng)新難度的增大，完全前無古人的設計已經(jīng)很難實現(xiàn)。
考慮到前述情況，包括美國、日本在內(nèi)的許多國家的《專利法》多規(guī)定了對部分外觀設計的保護，盡管《專利法》對此并沒有明確規(guī)定，但中國司法實踐中已經(jīng)有關于部分外觀設計專利保護的案例，立法應及時吸收這一經(jīng)驗。
“事實上，給予部分外觀設計專利保護比不給予保護更有利于保護創(chuàng)新和外觀設計專利權(quán)。
在目前已經(jīng)對國外部分外觀設計專利保護制度進行充分研究、調(diào)研，且國內(nèi)希望加強專利保護，對專利實行嚴保護的背景下，很難理解為何不引進部分外觀設計的相關規(guī)定?！背逃理樥f。
除前述有關循環(huán)訴訟、藥品專利保護、外觀設計實質(zhì)審查三方面建議外，與會專家學者還建議《專利法》修改時增加專利授權(quán)后的更正程序的規(guī)定，賦予權(quán)利人在專利無效宣告程序中主動修改權(quán)利要求的權(quán)利，這樣做有助于提升國內(nèi)創(chuàng)新主體在中國獲得專利的質(zhì)量和穩(wěn)定性，進而提升專利實力和國際競爭力;建議取消專利侵權(quán)損害賠償額計算方法的固定順序，允許專利權(quán)人在提起訴訟時，根據(jù)實際情況自由選擇適用損害賠償額的計算方法，等等。
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